[广州企业法律顾问]

房地产公司未取得许可证，认购协议是否有效？

案情简介：

原告王某与被告某房地产公司就购买被告公司开发的某某商品房初步达成口头协议，并于2014年11月26日将购房意向金100000元支付给被告。2014年12月2日，原告王某（乙方）与被告某房地产公司（甲方）签订《某某申请内部团购协议书》，协议书约定：“一、乙方自愿购买某房地产公司开发的某某商品房，因该项目尚未满足商品房预售的条件，对于具体的认筹时间无法明确，为了在该商品房认筹时可以记事报名交款，乙方特向甲方申请内部团购名额，并申请内部团购优惠和确认具体房号；二、乙方在某房地产公司开发的某某商品房进行申购交款，以保证乙方在开发商选房时能100%选房；三、乙方在签订本协议书之日向甲方支付人民币100000元，该款为定金不退款，该款作为认购房屋时缴纳某房地产公司的购房款项，该款项在某房地产公司签订正式《商品房购销合同》时充抵首付款；……五、本次内部申购事项结束后，乙方依据某房地产公司出具的收据和所签署的文书具有相应的法律效力；……八、该房号为**号房，预售单套建筑面积约：120.98平方米，最终以政府批文面积为准，该房单套建筑面积售价2846.90元／平方米，本次认筹房价严格执行一房一价，不再享受其他任何优惠，交房标准以最终《商品房购销合同》上规定为准，签订《商品房购销合同》及交付首付款时间以甲方正式电话通知乙方为准；九、附加：若开盘后选房不成功，此款可退；2015年3月15日前若还没开盘，此款可退。”协议签订后，被告开发的商品房小区至今未申报办理领取《商品房预售许可证明》，也未正式开盘进行销售。被告至今未与原告签订正式的《商品房购销合同》。

法院判决：

法院经审理认为，原告与被告签订的《某某申请内部团购协议书》虽系双方自愿签订，但被告至今未取得或到相关行政主管部门去申请办理商品房预售许可证明，故原告与被告签订的《某某申请内部团购协议书》无效。无效的合同至始无效，不存在解除。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定。本案中，原告已按协议约定将购房意向金100000元支付给被告，但被告至今未向相关行政主管部门申请办理并取得商品房预售许可证明，未能与原告签订商品房销售合同，故原告要求被告返还某某项目购房意向金100000元的主张符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的资金占用损失费3713元，因被告对于合同的无效负有全部责任，应对原告由此造成的经济损失承担责任，故原告要求被告支付资金占用损失费的主张本院酌情从2014年11月26日起按中国人民银行流动资金同期贷款利率予以计算至判决确定的履行期限届满之日止。

律师观点：

《中华人民共和国合同法》五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

本案中，王某与某房地产公司签订《协议书》，因某房地产公司未取得或到相关行政主管部门去申请办理商品房预售许可证明，根据上述法律及司法解释规定，该《协议书》无效。因无效合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故王某有权根据上述法律规定向某房地产公司主张返还购房意向金及赔偿利息。