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涉外保函欺诈如何认定？

基本案情

2013年1月16日，A公司作为开发方，与作为承包方的B公司、作为施工方的C公司在LAS共和国签订了《施工合同》，约定承包方为综合商住楼施工。

B公司于2013年5月26日向建行广东省分行提出申请，并以LAS银行作为转开行，向作为受益人的A公司开立履约保函，保证事项为LAS美景项目。

2013年5月28日，LAS银行开立编号为1111的履约保函，担保人为建行广东省分行，委托人为B公司，受益人为A公司，担保金额为2008000美元，有效期至2014年10月12日，后延期至2016年2月12日。保函说明：无条件的、不可撤销的、必须的、见索即付的保函。

建行广东省分行同时向LAS银行开具编号为2222的反担保函，承诺自收到LAS银行通知后二十日内支付保函项下的款项。反担保函是“无条件的、不可撤销的、随时要求支付的”。

《施工合同》履行过程中，C公司以A公司为被申请人提交仲裁请求，认为A公司拖欠应支付之已完成施工量的工程款及相应利息，请求解除合同并裁决A公司赔偿损失。

而后，A公司向LAS银行提交索赔声明、违约通知书、违约声明、《项目工程检验报告》等保函兑付文件，要求执行保函。

应C公司申请，LAS共和国行政诉讼法院第二法庭下达临时保护措施禁令，裁定LAS银行暂停执行1111号履约保函。

　　3月6日，LAS共和国行政诉讼法院第二法庭判决C公司申请预防性措施败诉，解除了临时保护措施禁令。3月20日，应LAS银行的要求，建行广东省分行延长了2222号保函的有效期。3月21日，LAS银行向A公司支付了1111号保函项下款项。

2013年7月9日，LAS建筑师和工程师联合协会做出仲裁裁决，该仲裁裁决认定A公司在履行合同过程中严重违约，并裁决终止《施工合同》，A公司向C公司支付工程进度款共计800058.45美元及利息；因1111号保函项下款项已经支付，不支持C公司退还保函的请求。

法院认为

第一，关于本案涉及的独立保函欺诈案件的识别依据、管辖权以及法律适用问题。

本案争议的当事方A公司及LAS银行的经常居所地位于我国领域外，本案系涉外商事纠纷。

根据保函文本内容，LAS银行与建行广东省分行的付款义务均独立于基础交易关系及保函申请法律关系，因此，上述保函可以确定为见索即付独立保函。

B公司以保函欺诈为由向一审法院提起诉讼，本案性质为保函欺诈纠纷。

被请求止付的独立反担保函由建行广东省分行开具，该分行所在地应当认定为B公司主张的侵权结果发生地。一审法院作为侵权行为地法院对本案具有管辖权。

第二，关于独立保函受益人基础合同项下的违约情形，是否必然构成独立保函项下的欺诈索款问题。

本案中，保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。

除非保函另有约定，对基础合同的审查应当限定在保函担保范围内的履约事项，在将受益人自身在基础合同中是否存在违约行为纳入保函欺诈的审查范围时应当十分审慎。

另外，本案并不存在A公司确认基础交易债务已经完全履行或者付款到期事件并未发生的情形。现有证据亦不能证明A公司明知其没有付款请求权仍滥用权利。A公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，虽经仲裁裁决确认但并未因此免除B公司的付款或者赔偿责任。

因此，不能依据上述仲裁裁决的内容认定A公司构成独立保函司法解释第十二条第三项规定的保函欺诈。

律师评析

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中有关涉外法律适用的规定：

涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。