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公司设立不能，发起人如何分配设立阶段的盈利？

基本案情

2017年8月，李某、郑某、张某、王某召开会议，形成会议决议：全体合伙人同意成立A公司。全体合伙人明确了设立公司的相关事项及各股东所占的股份，并推选出公司董事会成员、监事、经理。A公司在设立期间实际生产经营73天，盈利687902元，支出花费总计金额为233409.7元。

2017年4月25日，王某以被告不办理资产过户手续，出资未到位等为由诉至原审法院，请求判令：（1）退还投资款。（2）按出资比例分配A公司名称预留登记期间的经营利润或者赔偿投资款项的利息损失。（3）按投资比例分割库存商品、新增固定资产。（4）承担本案诉讼费。

同时，李某答辩并反诉称：王某与李某等4人是合伙关系，在合伙账务既未清算，也未通知其他合伙人要退伙的情况下，导致被告不能收购矿石，造成损失。请求判令王某赔偿其因法院冻结资金造成的直接损失和税款及滞纳金。

法院认为

本案争议的焦点问题是：

（1）王某对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配。

到2017年11月23日A公司停产前，A公司实际是以设立中的A公司从事生产经营。发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王某有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。

（2）经营期间产生的利润及资产有多少，如何给王某进行分配。

1.关于利润和库存商品。关于库存商品522258元，双方当事人均认可库存商品包括矿石和铁精粉，并且已经变现，但对于矿石是否为王某投资入股后购买，王某并无相关证据予以证实，对此矿石部分不予认定；对于铁精粉部分，该部分未出售成品的利润，应参照已销售的产品利润计算办法计算。

2.关于新增固定资产。其实际为王某人股后用投人的资金购买的机器及其他费用支出，属于王某所投资金进人企业营运后资产重新流转的一种形式，其既然要求返还投资款，再要求分配投资款转换成的资产就属于重复分配，故对该项请求本院不予支持。

3.按照双方的协议约定及双方的实际投资数额，王某实际投资1396324元，李某等4人在A公司的原投资额共计270万元，故王某的实际投资比例为34％，其有权按照该比例进行分配。王某投资后A公司实际经营73天。王某要求李某等人返还其投资款被冻结期间利息的请求，没有依据，不予支持。

律师评析

公司设立不能，对发起人在公司设立阶段从事生产经营的行为，虽可由工商部门进行处罚，但对于经营所得利润的处理，人民法院应比照发起人出资比例承担该阶段的债务的情形进行分配。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》有关公司未设立责任分担的规定：

公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

　　因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。