【广州合同律师】

施工队与他人签订的建设工程施工合同系转包合同，施工前给付的保证金能否要求退还？

案情概览

    2017年年初，ZY公司与A市政府签订公路建设承包协议书，约定将某国道工程项目交由ZY公司建设施工。ZY公司随后将该国道的东段部分分包给楚某某，并任命楚某某为ZY公司国道建设工程项目的副总指挥。2018年，楚某某以ZY公司的名义，与段某某就该国道东段隧道的施工任务签订合同，约定段某某率领施工队对该国道东段进行建设施工，并收取段某某支付的履行保证金1000多万元。

之后，因各种原因，该国道东段隧道迟迟未进行施工，楚某某与段某某签订的施工协议未履行。 

2019年，段某某向法院起诉，要求解除其与楚某某间签订的国道东段隧道施工协议，并要求ZY公司返回此前收取的保证金。 

法院裁判

法院认为，本案中的争议焦点在于楚某某与段某某签订的建设工程施工合同是否有效，是否应予解除；ZY公司是否应向段某某退还收取的保证金。 

根据庭审中双方提供的证据，法院认为，根据合同法的规定，承包人在与发包人缔结建设工程施工合同后，不得再次将该合同转包或者肢解后以分包的名义分别转包给第三人；禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中楚某某作为分包人，在承包该国道东段施工任务后，再次将该分包工程再分包的，其与段某某签订的国道东段施工合同因违法法律法规的强制性规定而依法无效，不存在解除的基础。因此，法院对段某某要求解除其与楚某某订立的国道东段隧道施工合同的诉讼请求，不予支持。

但是，楚某某作为ZY公司国道建设项目的副总指挥，其与ZY公司的内部关系属于承包关系，但是从外部关系上，楚某某具有代表ZY公司与他人签订建设工程施工合同的权利外观。在段某某看来，楚某某作为ZY公司建设项目的副总指挥，与其订立承包合同属于职务行为，并且该合同上的签章为ZY公司印章，因此楚某某与段某某订立国道东段隧道施工合同属于表现代理行为，段某某有理由相信楚某某具有代理权，因此就楚某某收取的保证金而给段某某造成损失的，段某某有权请求被代理人ZY公司予以偿还。 

律师评析

       本案中需要注意，楚某某在得到ZY公司任命其为国道建设项目的副总指挥后，便具有了对外代表ZY公司的权利外观，具有ZY公司授权其就国道建设工程对外签订合同的表象。段某某作为善意第三人，基于对楚某某权利外观的信赖而与其订立建设工程合同的，应当认定楚某某的行为属于表见代理，其代理行为所产生的法律后果由被代理人ZY公司承担。

相关法律法规

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。